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前沿拓展：

本文作者：黃桐川、黃磊 文章轉(zhuǎn)自：iCourt法秀

本文版權(quán)歸作者所有，轉(zhuǎn)載僅供交流學(xué)習(xí)，如有異議請(qǐng)私信聯(lián)系刪除

編者按

本文聚焦實(shí)踐中，二審上訴案件中嚴(yán)重違反法定程序而應(yīng)發(fā)回重審的可能情形，從主體、審理程序、事實(shí)認(rèn)定、判決方式四個(gè)方面進(jìn)行大數(shù)據(jù)分析與核驗(yàn)，幫助明確了法官裁判思路與分布路徑，也為律師上訴提供了初步思路。

民事訴訟法第一百七十七條第一款第四項(xiàng)規(guī)定了二審上訴案件存在嚴(yán)重違反法定程序的情形應(yīng)當(dāng)發(fā)回重審，但對(duì)于認(rèn)定“嚴(yán)重違反”的具體情節(jié)，除了法條規(guī)定的遺漏當(dāng)事人和違法缺席判決兩種情形之外，其余情形能否發(fā)回重審仍要依據(jù)個(gè)案情況具體確定。因此實(shí)務(wù)中對(duì)是否達(dá)到“嚴(yán)重違反”的程度沒有明確的標(biāo)準(zhǔn)，案件是否會(huì)被發(fā)回也難以預(yù)測(cè)。

作者在 Alpha 系統(tǒng)以法院認(rèn)定“嚴(yán)重違反法定程序”查詢近五年（20182022）在最高院第三巡回法庭下轄的福建、浙江、上海、江蘇、江西五個(gè)高院二審判決中因嚴(yán)重程序違法發(fā)回重審的案件（下稱發(fā)回案件），并從中篩選出69個(gè)案件。

從主體問題、審理程序問題、事實(shí)認(rèn)定不清、判決方式問題共 4 個(gè)方面歸納總結(jié)出 69 個(gè)法院裁定撤裁的具體理由并做了數(shù)據(jù)分析發(fā)現(xiàn)因?yàn)榕袥Q方式、主體和審理程序發(fā)回的居多，事實(shí)不清發(fā)回反而是少數(shù)。

所以本文旨在為上訴提供初步思路，也歡迎同行各界一并進(jìn)行探討。

三巡管轄高院發(fā)回重審理由一覽表

序號(hào)

具體理由

一、主體不適格

1

原審法院在原審原告提出追加被告后未予以追加且未進(jìn)行釋明，程序違法。

2

原告起訴主體列錯(cuò)（同名不同性別），一審法院未經(jīng)撤回、追加程序直接變更，程序明顯錯(cuò)誤。

3

法院以未能提供第三人地址為由不追加第三人違反法定程序。

4

一審法院根據(jù)當(dāng)事人的申請(qǐng)同意追加第三人后未對(duì)第三人進(jìn)行傳喚且未在判決書中將第三人列為當(dāng)事人，屬遺漏當(dāng)事人，程序違法。

5

一審法院遺漏訴爭股權(quán)轉(zhuǎn)讓協(xié)議涉及的案外人股權(quán)，該案外人應(yīng)當(dāng)是當(dāng)事人。

6

當(dāng)事人在委托訴訟代理人等程序上違反法律規(guī)定。

7

一審法院未全面審查委托非律師自然人代理訴訟的真實(shí)性，違反了法定程序，可能影響案件正確判決。

8

公司的職工作為公司的訴訟代理人參與訴訟的，在審理期間應(yīng)當(dāng)與公司存在合法的勞動(dòng)關(guān)系。原審證據(jù)不足以認(rèn)定原審原告的代理人與原告在一審代理期間具有合法勞動(dòng)關(guān)系，原審代理人不適格，嚴(yán)重違反法定程序。

9

未入員額法官不得作為合議庭組成人員辦理案件。原審合議庭組成人員中存在未入員額法官參與原審案件審理，屬程序違法。

10

認(rèn)定合同無效，應(yīng)當(dāng)追加與合同有利害關(guān)系的當(dāng)事人，否則損害當(dāng)事人利益。

11

買賣合同糾紛中，為確認(rèn)倉儲(chǔ)場(chǎng)所是否實(shí)際存放貨物及買受方是否實(shí)際提取過貨物，應(yīng)當(dāng)追加下游公司和倉儲(chǔ)單位作為案件當(dāng)事人，原審法院未追加屬嚴(yán)重違反法定程序。

12

借款合同中，當(dāng)轉(zhuǎn)賬款項(xiàng)屬于公司間走賬還是還款性質(zhì)不明時(shí)，為查清轉(zhuǎn)賬款項(xiàng)的性質(zhì)應(yīng)當(dāng)追加借款支付方和還款接收方作為案件當(dāng)事人，原審法院未追加屬程序違法。

13

民間借貸糾紛中，當(dāng)存在多筆債務(wù)時(shí)，為查清轉(zhuǎn)賬款項(xiàng)對(duì)應(yīng)的債務(wù)，應(yīng)當(dāng)追加實(shí)際收款人和實(shí)際付款人作為第三人參加訴訟。一審法院未對(duì)追加第三人的申請(qǐng)進(jìn)行審理也未依職權(quán)追加第三人，程序違法。

14

施工人向抵押人承諾附條件放棄一定額度的優(yōu)先權(quán)，所以應(yīng)當(dāng)追加抵押人參加訴訟。

15

實(shí)際施工人起訴發(fā)包方和業(yè)主，撤回對(duì)發(fā)包人的起訴后，繼續(xù)起訴業(yè)主主體不適格。

16

投資雙方簽署的《投資協(xié)議書》屬于以案外人名義投資的項(xiàng)目，是本案《投資協(xié)議書》上的利害關(guān)系人，應(yīng)當(dāng)作為本案共同訴訟的當(dāng)事人。

17

案涉股權(quán)所有權(quán)人為原審第三人，并非原審被告，原審被告主體不適格。

18

股權(quán)轉(zhuǎn)讓糾紛中，原告起訴解除股權(quán)轉(zhuǎn)讓協(xié)議后僅將部分合同相對(duì)人列為被告，法院應(yīng)依職權(quán)將剩余有利害關(guān)系的合同相對(duì)方追加為案件當(dāng)事人，原審法院未追加屬屬嚴(yán)重違反法定程序。

19

在侵害公司權(quán)益糾紛中，應(yīng)當(dāng)確認(rèn)侵權(quán)主體，本案案外人一制作了虛假的股權(quán)轉(zhuǎn)讓材料，案外人二系上海瑞納投資發(fā)展有限公司名稱變更和注冊(cè)地址遷移的實(shí)際經(jīng)辦人，兩案外人應(yīng)當(dāng)作為案件當(dāng)事人參與訴訟，原審法院未追加，程序違法。

20

請(qǐng)求撤銷個(gè)別清償行為糾紛的受清償人應(yīng)作為訴訟被告，否則嚴(yán)重違反法定程序。

21

執(zhí)行異議之訴應(yīng)當(dāng)追加被執(zhí)行人為共同被告。

22

案外人的執(zhí)行異議之訴未將被執(zhí)行人追加為案件當(dāng)事人，屬程序違法。

23

被害人因犯罪行為造成的損失經(jīng)追繳后已發(fā)還各被害人，此時(shí)再提起附帶民事訴訟的，人民法院不予受理。此時(shí)被告并非本案適格被告，一審程序違法。

24

對(duì)涉刑事部分當(dāng)事人的起訴的，一審法院未裁定駁回屬于程序不當(dāng)。

二、審理程序問題

1

法院未對(duì)執(zhí)行標(biāo)的確權(quán)請(qǐng)求作出認(rèn)定，程序違法。

2

一審判決未對(duì)原告對(duì)第二被告提出的訴訟請(qǐng)求進(jìn)行審理，屬于嚴(yán)重違反法定程序。

3

原審法院未對(duì)被告與第三人提出“撤銷權(quán)的行使已經(jīng)超出除斥期間”的抗辯事由進(jìn)行分析，程序不當(dāng)。

4

如反訴和審計(jì)影響查明案件事實(shí)，人民法院不予受理和不予準(zhǔn)許屬于程序不當(dāng)。

5

開庭后有影響訴訟請(qǐng)求能否履行的事實(shí)未查清的（比如請(qǐng)求抵債的房屋是否存在等），人民法院應(yīng)當(dāng)調(diào)查。基于前述原因增加訴訟請(qǐng)求的，應(yīng)當(dāng)一并受理，否則是程序錯(cuò)誤。

6

建設(shè)工程施工合同糾紛中，相同主體基于同一項(xiàng)目提起兩個(gè)訴訟，兩案的當(dāng)事人、法律事實(shí)及法律關(guān)系基本相同，案件應(yīng)合并審理。一審法院未將兩案合并審理，程序不當(dāng)。

7

案外人提起的執(zhí)行異議之訴中案外人同時(shí)提出確認(rèn)其權(quán)利的訴訟請(qǐng)求的，人民法院可以在判決中一并作出裁判。原告提出增加確認(rèn)其對(duì)執(zhí)行標(biāo)的享有所有權(quán)的訴訟請(qǐng)求，符合法律規(guī)定，一審法院應(yīng)當(dāng)審理而未審理，且未做說理，一審法院程序錯(cuò)誤。

8

原告主張和人民法院認(rèn)定的法律關(guān)系不一致，原審法院未明確告知“當(dāng)事人可以變更訴訟請(qǐng)求”，程序錯(cuò)誤。

9

原告主張和人民法院認(rèn)定的法律關(guān)系不一致，人民法院未將法律關(guān)系作為焦點(diǎn)歸納釋明并審理，屬于程序錯(cuò)誤。

10

原告主張和人民法院認(rèn)定的法律關(guān)系不一致，人民法院未將法律關(guān)系作為焦點(diǎn)歸納并審理，屬于程序錯(cuò)誤。

11

一審法院沒有窮盡送達(dá)方式的情況下采用公告送達(dá)，屬嚴(yán)重違反法定程序。

12

原審法院未依法向其他被告送達(dá)訴訟文書，程序違法。

13

被告因刑事案件被限制人身自由，法院應(yīng)通過轉(zhuǎn)交相應(yīng)監(jiān)所對(duì)被告進(jìn)行送達(dá)。原審法院通過公告送達(dá)對(duì)被告送達(dá)傳票，屬程序違法。此外，鑒定樣本應(yīng)對(duì)案件各方當(dāng)事人開示并質(zhì)證，原審法院未對(duì)鑒定樣本進(jìn)行開示質(zhì)證存在程序瑕疵。

14

法院如認(rèn)為需要鑒定，應(yīng)當(dāng)向有舉證責(zé)任的當(dāng)事人釋明，否則嚴(yán)重違反法律程序。

15

一審法院未組織對(duì)鑒定意見進(jìn)行質(zhì)證屬嚴(yán)重違反法定程序。

16

原審法院鑒定程序不當(dāng)。

17

原審判決鑒定程序不當(dāng)，事實(shí)不清。

18

未對(duì)鑒定申請(qǐng)予以處理，程序不當(dāng)導(dǎo)致事實(shí)不清。

19

準(zhǔn)據(jù)法選擇權(quán)不因原告在一審辯論終結(jié)后才提出而喪失，原審法院因此認(rèn)定原告不能行使準(zhǔn)據(jù)法選擇權(quán)存在程序違法。

20

普通程序?qū)徖淼陌讣瑧?yīng)當(dāng)開庭審理，一審法院未開庭審理屬嚴(yán)重違反法定程序。

21

原審法院在庭審中決定受理反訴，原審被告（反訴原告）在原審法院受理反訴后明確不放棄舉證期限并要求需要通知證人到庭。原審法院應(yīng)當(dāng)另行確定時(shí)間開庭審理，但原審法院未再次開庭審理即作出判決，違反法定程序。

22

管轄權(quán)異議上訴期間，一審裁定駁回起訴，嚴(yán)重違反法定程序。

23

原審法院適用程序不當(dāng) 。

24

基本事實(shí)不清、程序不當(dāng)。

25

一審在舉證與質(zhì)證、當(dāng)事人委托訴訟代理人等程序上違反法律規(guī)定。

26

域名注冊(cè)機(jī)構(gòu)掌握的相關(guān)信息屬于無法自行調(diào)取的證據(jù)。人民法院不準(zhǔn)許調(diào)取與案件處理有直接關(guān)系的前述證據(jù)，屬于重大不當(dāng)。

27

原審未能合理保障當(dāng)事人的訴訟權(quán)利，審理程序亦存在瑕疵。

28

金融不良債權(quán)轉(zhuǎn)讓案件中，在受讓人向國有企業(yè)債務(wù)人主張債權(quán)的訴訟中，國有企業(yè)債務(wù)人以不良債權(quán)轉(zhuǎn)讓行為損害國有資產(chǎn)等為由，提出不良債權(quán)轉(zhuǎn)讓合同無效抗辯的，人民法院應(yīng)告知其向同一人民法院另行提起不良債權(quán)轉(zhuǎn)讓合同無效的訴訟，原審法院未告知國有企業(yè)債務(wù)人向同一人民法院另行提起訴訟而直接認(rèn)定該協(xié)議有效屬于剝奪當(dāng)事人辯論權(quán)利，嚴(yán)重違反法定程序。

三、事實(shí)認(rèn)定不清

1

對(duì)于案件三當(dāng)事人的具體身份以及各自的職責(zé)范圍存在事實(shí)不清的情形。

2

原審判決認(rèn)定基本事實(shí)不清。

3

原審判決事實(shí)不清。

4

原審法院認(rèn)定事實(shí)不清。

5

未對(duì)鑒定申請(qǐng)予以處理，程序不當(dāng)導(dǎo)致事實(shí)不清。

6

基本事實(shí)不清且鑒定程序不當(dāng)。

7

基本事實(shí)不清，有待進(jìn)一步查實(shí)。

四、判決方式問題

1

判決內(nèi)容沒有明確享有優(yōu)先受償權(quán)的債權(quán)的范圍。

2

分家析產(chǎn)糾紛中，原告僅要求對(duì)部分被繼承人遺產(chǎn)拍賣分割，法院以被繼承人其他遺產(chǎn)未全面清理，不宜單獨(dú)拍賣部分遺產(chǎn)為由，駁回原告的訴訟請(qǐng)求，屬于超出原審原告的訴訟請(qǐng)求進(jìn)行判決，程序違法。

3

對(duì)于當(dāng)事人在第一審程序中已經(jīng)提出的訴訟請(qǐng)求，原審人民法院未作審理、判決的，如二審調(diào)解不成，則應(yīng)發(fā)回重審。

4

原告僅要求被告支付部分逾期利息，原審法院判決被告承擔(dān)全部逾期利息，超出原告訴訟情求，屬程序違法。

5

原審原告僅對(duì)原審被告提出訴訟請(qǐng)求，原審法院超出原告訴訟請(qǐng)求判決原審第三人承擔(dān)付款責(zé)任，程序違法。

6

原告變更、增加訴訟請(qǐng)求，一審法院未將變更后的訴訟請(qǐng)求送達(dá)被告即下缺席判決，屬嚴(yán)重違反法定程序。

7

原審法院在沒有送達(dá)地址確認(rèn)書、未查實(shí)原審第三人的送達(dá)地址且送達(dá)文書均被退回的情況下缺席判決原審第三人承擔(dān)法律責(zé)任，屬嚴(yán)重違反送達(dá)程序。

8

一審缺席判決，二審司法鑒定認(rèn)定《送達(dá)地址確認(rèn)書》非被告簽署，一審判決送達(dá)違法，嚴(yán)重違反法定程序。

9

共同訴訟部分原告撤訴并繼續(xù)審理未撤訴原告案件，應(yīng)當(dāng)作出裁定，口頭裁定的應(yīng)當(dāng)記入筆錄。原審法院僅于一審判決書中進(jìn)行了表述，屬于重大程序瑕疵。

10

原告未對(duì)第三人提出請(qǐng)求的情況下，人民法院判決第三人承擔(dān)實(shí)體義務(wù)實(shí)體上，程序上存在瑕疵。

一、主體不適格

1.原審法院在原審原告提出追加被告后未予以追加且未進(jìn)行釋明，程序違法。

（2020）贛民終978號(hào)

法院認(rèn)為：在閔翠龍、閔翠保明確提出追加江西廣匯“時(shí)代月城”項(xiàng)目另一合伙人閔道榮為本案共同被告的情況下未予追加，亦未作出釋明，程序不當(dāng)。

2.原告起訴主體列錯(cuò)（同名不同性別），一審法院未經(jīng)撤回、追加程序直接變更，程序明顯錯(cuò)誤。

（2018）贛民終345號(hào)

法院認(rèn)為：違反程序?qū)⒔ㄤh（女性）列為被告，黃吉林的起訴書中有將劉建峰（男性）作為被告，但在一審?fù)徶悬S吉林當(dāng)庭對(duì)其撤訴，且事后并未追加劉建鋒（女性）為被告。

3.法院以未能提供第三人地址為由不追加第三人違反法定程序。

（2017）閩民終616號(hào)

法院認(rèn)為：新研（廈門）電子有限公司在原審中申請(qǐng)追加王慶樹為第三人，原審法院以雙方當(dāng)事人未能提供王慶樹確切地址為由未予追加，遺漏當(dāng)事人，程序違法。

4.一審法院根據(jù)當(dāng)事人的申請(qǐng)同意追加第三人后未對(duì)第三人進(jìn)行傳喚且未在判決書中將第三人列為當(dāng)事人，屬遺漏當(dāng)事人，程序違法。

（2018）贛民終503號(hào)

法院認(rèn)為：經(jīng)審查，一審法院根據(jù)當(dāng)事人的申請(qǐng)，于2016年10月8日下發(fā)（2016）贛01民初234號(hào)《通知書》，追加李守清為本案第三人。但一審法院在2018年5月8日開庭審理本案時(shí)卻未傳喚第三人李守清到庭參加訴訟，一審判決也未將李守清列為當(dāng)事人。該情形屬于《中華人民共和國民事訴訟法》第一百七十條第一款第四項(xiàng)規(guī)定的“原判決遺漏當(dāng)事人或者違法缺席判決”之嚴(yán)重違反法定程序的情形，本案依法應(yīng)發(fā)回一審法院重審。

5.一審法院遺漏訴爭股權(quán)轉(zhuǎn)讓協(xié)議涉及的案外人股權(quán)，該案外人應(yīng)當(dāng)是當(dāng)事人。

（2017）滬民終234號(hào)

法院認(rèn)為：原判決認(rèn)定基本事實(shí)不清，遺漏當(dāng)事人違反法定程序。

6.當(dāng)事人在委托訴訟代理人等程序上違反法律規(guī)定。

（2020）贛民終750號(hào)

法院認(rèn)為：一審在舉證與質(zhì)證、當(dāng)事人委托訴訟代理人等程序上亦違反法律規(guī)定，依照《中華人民共和國民事訴訟法》第一百七十條第一款第（三）、（四）項(xiàng)之規(guī)定。

7.一審法院未全面審查委托非律師自然人代理訴訟的真實(shí)性，違反了法定程序，可能影響案件正確判決。

（2017）贛民終410號(hào)

法院認(rèn)為：一審法院未全面審查涂志紅、沈利國、陸利斌特別授權(quán)委托王德發(fā)、王京代理訴訟的真實(shí)性，違反了法定程序，可能影響案件正確判決...

8.公司的職工作為公司的訴訟代理人參與訴訟的，在審理期間應(yīng)當(dāng)與公司存在合法的勞動(dòng)關(guān)系。原審證據(jù)不足以認(rèn)定原審原告的代理人與原告在一審代理期間具有合法勞動(dòng)關(guān)系，原審代理人不適格，嚴(yán)重違反法定程序。

（2018）蘇民終1123號(hào)

法院認(rèn)為：根據(jù)《最高人民法院關(guān)于適用<中華人民共和國民事訴訟法>的解釋》第八十六條規(guī)定，與當(dāng)事人有合法勞動(dòng)人事關(guān)系的職工，可以當(dāng)事人工作人員的名義作為訴訟代理人。根據(jù)本案現(xiàn)有證據(jù)，不足以認(rèn)定孫海與吉多公司在一審訴訟期間具有合法勞動(dòng)人事關(guān)系。因此，孫海在一審中以吉多公司工作人員的身份參加訴訟活動(dòng)，嚴(yán)重違反法定程序。

9.未入員額法官不得作為合議庭組成人員辦理案件。原審合議庭組成人員中存在未入員額法官參與原審案件審理，屬程序違法。

（2020）贛民終126號(hào)

法院認(rèn)為：人民陪審員組成的合議庭，審理適用普通程序和依法由合議庭審理的簡易程序的案件”和第45條“本意見所稱法官是經(jīng)法官遴選委員會(huì)遴選后進(jìn)入法官員額的法官”規(guī)定，未入員額法官不得作為合議庭組成人員辦理案件。...案原審訴訟過程中，因司法鑒定等原因，在2017年5月1日前本案未進(jìn)行過開庭審理；其后，杜依霖在未入法官員額的情況下，仍然作為合議庭組成人員參與本案審理，并于2018年7月23日參加庭審，合議庭評(píng)議過程中作為主審人匯報(bào)案情并提出處理意見，并在江西省上饒市中級(jí)人民法院（2016）贛11民初87號(hào)民事判決書尾部落款，違反法定程序。

10.認(rèn)定合同無效，應(yīng)當(dāng)追加與合同有利害關(guān)系的當(dāng)事人，否則損害當(dāng)事人利益。

（2021）閩民終1015號(hào)

法院認(rèn)為：原審法院在未追加黔之堅(jiān)公司作為本案當(dāng)事人的情況下認(rèn)定合同無效，損害了黔之堅(jiān)公司的利益，程序明顯不當(dāng)。此外，原審法院在認(rèn)定當(dāng)事人之間訂立《商標(biāo)使用許可合同》的情況下，應(yīng)當(dāng)向福建保蘭德公司釋明各方當(dāng)事人之間系合同法律關(guān)系，并告知其可以變更訴訟請(qǐng)求。

11.買賣合同糾紛中，為確認(rèn)倉儲(chǔ)場(chǎng)所是否實(shí)際存放貨物及買受方是否實(shí)際提取過貨物，應(yīng)當(dāng)追加下游公司和倉儲(chǔ)單位作為案件當(dāng)事人，原審法院未追加屬嚴(yán)重違反法定程序。

（2019）滬民終261號(hào)

法院認(rèn)為：船舶研究所、飆升公司雖主張涉案合同項(xiàng)下貨物系擬制交付，但有無真實(shí)貨物流轉(zhuǎn)系認(rèn)定合同性質(zhì)的重要考量因素，從涉案各組合同履行過程來看，各方僅關(guān)注下游公司應(yīng)當(dāng)支付的款項(xiàng)是否按約支付而均未對(duì)貨物轉(zhuǎn)移及實(shí)際存放施加過合理注意義務(wù)，一審法院對(duì)倉儲(chǔ)場(chǎng)所是否實(shí)際存放貨物、買受方是否實(shí)際提取過貨物均未查明，故在有初步證據(jù)證明涉案交易可能存在隱藏的民間借貸法律關(guān)系時(shí)，為查清事實(shí)，從程序上應(yīng)當(dāng)追加下游公司上海鋼諾公司以及各方約定的倉儲(chǔ)單位上海業(yè)舜實(shí)業(yè)發(fā)展有限公司參加訴訟，以最終確定涉案合同性質(zhì)及效力，正確認(rèn)定各方當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)承擔(dān)的法律責(zé)任。

12.借款合同中，當(dāng)轉(zhuǎn)賬款項(xiàng)屬于公司間走賬還是還款性質(zhì)不明時(shí)，為查清轉(zhuǎn)賬款項(xiàng)的性質(zhì)應(yīng)當(dāng)追加借款支付方和還款接收方作為案件當(dāng)事人，原審法院未追加屬程序違法。

（2019）滬民終181號(hào)

法院認(rèn)為：拓錫公司是系爭《借款合同》約定的借款支付方和還款接收方，上述雙方爭議款項(xiàng)所涉的法律關(guān)系與拓錫公司有利害關(guān)系，為進(jìn)一步查明客觀事實(shí)，應(yīng)當(dāng)追加拓錫公司作為第三人參加本案訴訟。此外，鑒于1.3億元款項(xiàng)性質(zhì)是資金走賬還是高域公司還款，需要向拓錫公司和翀杰公司進(jìn)行核實(shí)，故也應(yīng)當(dāng)追加翀杰公司作為第三人參加本案訴訟。

13.民間借貸糾紛中，當(dāng)存在多筆債務(wù)時(shí)，為查清轉(zhuǎn)賬款項(xiàng)對(duì)應(yīng)的債務(wù)，應(yīng)當(dāng)追加實(shí)際收款人和實(shí)際付款人作為第三人參加訴訟。一審法院未對(duì)追加第三人的申請(qǐng)進(jìn)行審理也未依職權(quán)追加第三人，程序違法。

（2019）贛民終554號(hào)

法院認(rèn)為：在江蘇易君財(cái)富管理有限公司江西分公司負(fù)責(zé)人鮑惠證實(shí)何春英、張波蘭、鄭瑋、何國君、李離等人系江蘇易君財(cái)富管理有限公司江西分公司的業(yè)務(wù)人員的情況下（沈鈞也認(rèn)可張波蘭、鄭瑋均是其公司員工），難以排除薛建軍、陳冬英、江虹、上饒清林實(shí)業(yè)有限責(zé)任公司所主張的沈鈞或江蘇易君財(cái)富管理有限公司利用員工賬戶實(shí)施資金過賬的可能性。故沈鈞關(guān)于800萬元出借資金于2014年2月28日當(dāng)日即轉(zhuǎn)回其賬戶的相關(guān)抗辯理由及舉證有待于進(jìn)一步查實(shí)。為查清這一案件基本事實(shí)，一審訴訟過程中，陳冬英、江虹、上饒清林實(shí)業(yè)有限責(zé)任公司以案件處理結(jié)果同其有法律上的利害關(guān)系為由，申請(qǐng)將張波蘭作為第三人參加訴訟，該請(qǐng)求并無不當(dāng)，但一審法院對(duì)該申請(qǐng)既未予以回應(yīng)，也未將張波蘭列為第三人通知其參加訴訟，故一審判決存在遺漏訴訟當(dāng)事人的情形，嚴(yán)重違反法定程序，應(yīng)發(fā)回一審人民法院重審。

14.施工人向抵押人承諾附條件放棄一定額度的優(yōu)先權(quán)，所以應(yīng)當(dāng)追加抵押人參加訴訟。

（2020）閩民終874號(hào)

法院認(rèn)為：中建海峽公司向興業(yè)銀行股份有限公司泉州分行出具的《不可撤銷承諾函》，向泉州市閩僑實(shí)業(yè)典當(dāng)有限公司出具的《不可撤銷承諾函》顯示中建海峽公司承諾在滿足一定的條件下，同意相對(duì)于興業(yè)銀行股份有限公司泉州分行、泉州市閩僑實(shí)業(yè)典當(dāng)有限公司，...興業(yè)銀行股份有限公司泉州分行、泉州市閩僑實(shí)業(yè)典當(dāng)有限公司是與本案有利害關(guān)系的第三人，應(yīng)追加他們?yōu)楸景傅谌藚⒓釉V訟，以查清案件事實(shí)。一審未予以追加，屬遺漏當(dāng)事人。

15.實(shí)際施工人起訴發(fā)包方和業(yè)主，撤回對(duì)發(fā)包人的起訴后，繼續(xù)起訴業(yè)主主體不適格。

（2017）閩民終1189號(hào)

法院認(rèn)為：根據(jù)合同相對(duì)性原則，各方的權(quán)利義務(wù)關(guān)系應(yīng)當(dāng)根據(jù)相關(guān)合同分別處理。林友剛雖是訟爭工程的實(shí)際施工人，但其與角美中學(xué)之間并無合同關(guān)系，其無權(quán)突破合同相對(duì)性，直接向非合同相對(duì)方角美中學(xué)主張建設(shè)工程合同權(quán)利。一審法院在林友剛撤回對(duì)宇盛公司的訴訟請(qǐng)求和起訴的情況下，繼續(xù)審理林友剛和與其沒有合同相對(duì)性的角美中學(xué)之間的糾紛，嚴(yán)重違反法定程序。

16.投資雙方簽署的《投資協(xié)議書》屬于以案外人名義投資的項(xiàng)目，是本案《投資協(xié)議書》上的利害關(guān)系人，應(yīng)當(dāng)作為本案共同訴訟的當(dāng)事人。

（2017）閩民終728號(hào)

法院認(rèn)為：福建恩寶實(shí)業(yè)有限公司是本案《投資協(xié)議書》上的利害關(guān)系人，應(yīng)當(dāng)作為本案共同訴訟的當(dāng)事人，原審程序遺漏了必須參加訴訟的當(dāng)事人。

17.案涉股權(quán)所有權(quán)人為原審第三人，并非原審被告，原審被告主體不適格。

（2017）閩民終1171號(hào)

法院認(rèn)為：本案訟爭股權(quán)登記在王金哲、蘇美玲名下，現(xiàn)張炳祥認(rèn)為王金哲、蘇美玲名下的訟爭股權(quán)應(yīng)歸屬其所有。因此，與本案有直接利害關(guān)系的是王金哲、蘇美玲，而不是漳州市哲祥房地產(chǎn)開發(fā)有限公司，一審判決嚴(yán)重違反法定程序。

18.股權(quán)轉(zhuǎn)讓糾紛中，原告起訴解除股權(quán)轉(zhuǎn)讓協(xié)議后僅將部分合同相對(duì)人列為被告，法院應(yīng)依職權(quán)將剩余有利害關(guān)系的合同相對(duì)方追加為案件當(dāng)事人，原審法院未追加屬屬嚴(yán)重違反法定程序。

（2017）滬民終129號(hào)

法院認(rèn)為：本案開隆公司起訴請(qǐng)求解除《股權(quán)轉(zhuǎn)讓協(xié)議》和《補(bǔ)充協(xié)議》并賠償損失，趙章宏與何志強(qiáng)作為合同相對(duì)方當(dāng)事人均應(yīng)當(dāng)參與訴訟，在開隆公司未列何志強(qiáng)為被告的情況下，法院亦應(yīng)當(dāng)依職權(quán)追加。現(xiàn)一審法院僅列趙章宏與唐一公司為被告，遺漏了何志強(qiáng)作為本案當(dāng)事人，違反法定程序。

19.在侵害公司權(quán)益糾紛中，應(yīng)當(dāng)確認(rèn)侵權(quán)主體，本案案外人一制作了虛假的股權(quán)轉(zhuǎn)讓材料，案外人二系上海瑞納投資發(fā)展有限公司名稱變更和注冊(cè)地址遷移的實(shí)際經(jīng)辦人，兩案外人應(yīng)當(dāng)作為案件當(dāng)事人參與訴訟，原審法院未追加，程序違法。

(2018）贛民終77號(hào)

法院認(rèn)為：本案遺漏必須參加訴訟的當(dāng)事人。誰是侵害瑞納公司所享有股權(quán)的主體是本案需查明的基本事實(shí)。祝冬輝、吳燕平均在相關(guān)股權(quán)轉(zhuǎn)讓材料上簽字。吳燕平陳述：劉世杰制作了虛假的股權(quán)轉(zhuǎn)讓材料，李冬根系上海瑞納投資發(fā)展有限公司名稱變更和注冊(cè)地址遷移的實(shí)際經(jīng)辦人。因此，要查明該基本事實(shí)需追加吳燕平、祝冬輝、李冬根、劉世杰為本案當(dāng)事人。

20.請(qǐng)求撤銷個(gè)別清償行為糾紛的受清償人應(yīng)作為訴訟被告，否則嚴(yán)重違反法定程序。

（2017）浙民終873號(hào)

法院認(rèn)為：由于民生銀行不是本案當(dāng)事人，原審判決遺漏了本案當(dāng)事人，嚴(yán)重違反法定程序，玉升公司管理人上訴要求撤銷原審判決、將本案發(fā)回重審的理由成立，本院予以支持。

21.執(zhí)行異議之訴應(yīng)當(dāng)追加被執(zhí)行人為共同被告。

（2021）閩民終791號(hào)

法院認(rèn)為：原審法院未追加被執(zhí)行人勝田(福清)房地產(chǎn)開發(fā)有限公司作為共同被告，未在裁判理由中對(duì)執(zhí)行標(biāo)的的權(quán)屬作出分析認(rèn)定，系遺漏必須參加訴訟的當(dāng)事人以及遺漏當(dāng)事人的訴訟請(qǐng)求，違反法定程序。

22.案外人的執(zhí)行異議之訴未將被執(zhí)行人追加為案件當(dāng)事人，屬程序違法。

（2017）蘇民終1543號(hào)

法院認(rèn)為：根據(jù)《最高人民法院關(guān)于適用<中華人民共和國民事訴訟法>的解釋》第三百零七條“案外人提起執(zhí)行異議之訴的，以申請(qǐng)執(zhí)行人為被告。被執(zhí)行人反對(duì)案外人異議的，被執(zhí)行人為共同被告；被執(zhí)行人不反對(duì)案外人異議的，可以列被執(zhí)行人為第三人”的規(guī)定，案外人執(zhí)行異議之訴必然會(huì)涉及執(zhí)行標(biāo)的的權(quán)屬問題，為查清案件事實(shí)，徹底解決糾紛，鎮(zhèn)江中院應(yīng)詢問被執(zhí)行人嘉悅公司對(duì)大寬商行所提案外人異議的意見，依法將嘉悅公司列為被告或第三人。鎮(zhèn)江中院審理時(shí)未依法將嘉悅公司列為當(dāng)事人，遺漏訴訟主體，違反法定程序，本案應(yīng)發(fā)回鎮(zhèn)江中院重新審查。

23.被害人因犯罪行為造成的損失經(jīng)追繳后已發(fā)還各被害人，此時(shí)再提起附帶民事訴訟的，人民法院不予受理。此時(shí)被告并非本案適格被告，一審程序違法。

（2018）贛民終466號(hào)

其次，根據(jù)江西省南昌市中級(jí)人民法院（2016）贛01刑初62號(hào)刑事判決，本案1400萬元投標(biāo)保證金實(shí)為被告人祝晴云非法占有、處置的被害人朱慧明的財(cái)產(chǎn)?！蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P(guān)于適用〈中華人民共和國刑事訴訟法〉的解釋》第一百三十九條規(guī)定：“被告人非法占有、處置被害人財(cái)產(chǎn)的，應(yīng)當(dāng)依法予以追繳或者責(zé)令退賠。被害人提起附帶民事訴訟的，人民法院不予受理”?！蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P(guān)于適用刑法第六十四條有關(guān)問題的批復(fù)》（法［2013］229號(hào)）規(guī)定：“根據(jù)刑法第六十四條和《最高人民法院關(guān)于適用<中華人民共和國刑事訴訟法>的解釋》第一百三十八條、第一百三十九條的規(guī)定，被告人非法占有、處置被害人財(cái)產(chǎn)的，應(yīng)當(dāng)依法予以追繳或者責(zé)令退賠。據(jù)此，追繳或者責(zé)令退賠的具體內(nèi)容，應(yīng)當(dāng)在判決主文中寫明；其中，判決前已經(jīng)發(fā)還被害人的財(cái)產(chǎn)，應(yīng)當(dāng)注明。被害人提起附帶民事訴訟，或者另行提起民事訴訟請(qǐng)求返還被非法占有、處置的財(cái)產(chǎn)的，人民法院不予受理?！苯魇∧喜兄屑?jí)人民法院（2016）贛01刑初62號(hào)刑事判決已判決追繳被告人祝晴云犯詐騙罪取得的款項(xiàng)人民幣一億兩千九百一十二萬零兩百元，追繳后發(fā)還各被害人。因此，祝晴云不應(yīng)再作為本案民事訴訟的被告。

24.對(duì)涉刑事部分當(dāng)事人的起訴的，一審法院未裁定駁回屬于程序不當(dāng)。

（2021）閩民終1303號(hào)

法院認(rèn)為：一審法院以林和水的行為可能涉嫌犯罪為由，將該部分移送公安機(jī)關(guān)，認(rèn)為“對(duì)石乳甘泉公司該主張不予處理。若公安機(jī)關(guān)不予立案、立案?jìng)刹楹蟪蜂N案件或者認(rèn)為不存在犯罪行為的，石乳甘泉公司可就該項(xiàng)訴訟請(qǐng)求，再行訴訟主張權(quán)利”，則本案應(yīng)依據(jù)《最高人民法院關(guān)于在審理經(jīng)濟(jì)糾紛案件中涉及經(jīng)濟(jì)犯罪嫌疑若干問題的規(guī)定（2020年修正）》第十一條的規(guī)定，先裁定駁回石乳甘泉公司對(duì)林和水的起訴，再就石乳甘泉公司對(duì)澤凱公司的訴訟請(qǐng)求作出判決。但一審法院未裁定駁回石乳甘泉公司對(duì)林和水的起訴，導(dǎo)致林和水對(duì)與其無關(guān)的判項(xiàng)提起上訴，程序不當(dāng)。

二、審理程序問題

1.法院未對(duì)執(zhí)行標(biāo)的確權(quán)請(qǐng)求作出認(rèn)定，程序違法。

（2021）閩民終791號(hào)

法院認(rèn)為：原審法院...未在裁判理由中對(duì)執(zhí)行標(biāo)的的權(quán)屬作出分析認(rèn)定，系遺漏必須參加訴訟的當(dāng)事人以及遺漏當(dāng)事人的訴訟請(qǐng)求，違反法定程序。

2.一審判決未對(duì)原告對(duì)第二被告提出的訴訟請(qǐng)求進(jìn)行審理，屬于嚴(yán)重違反法定程序。

（2017）閩民終515號(hào)

法院認(rèn)為：勝利印務(wù)公司一審訴求為請(qǐng)求判令質(zhì)美貿(mào)易公司、周紅珍歸還勝利印務(wù)公司借款本金人民幣2464194.84元及利息（利息自2014年3月25日起按銀行同期貸款利率的四倍計(jì)算至本息還清之日）。一審法院查明本案訟爭借條上有質(zhì)美貿(mào)易公司作為借款單位、周紅珍作為借款人的簽字，但是一審判決對(duì)周紅珍是否應(yīng)承擔(dān)還款責(zé)任未作出分析認(rèn)定，判決主文中亦僅判決質(zhì)美貿(mào)易公司承擔(dān)還款責(zé)任。由此，一審對(duì)周紅珍是否應(yīng)承擔(dān)責(zé)任的問題存在漏審漏判，屬于嚴(yán)重違反法定程序。

3.原審法院未對(duì)被告與第三人提出“撤銷權(quán)的行使已經(jīng)超出除斥期間”的抗辯事由進(jìn)行分析，程序不當(dāng)。

（2021）閩民終552號(hào)

一審中，福田公司與玖固公司均提出洪雅雙提起本案訴訟行使撤銷權(quán)已經(jīng)超出除斥期間，一審法院未對(duì)該問題予以分析認(rèn)定，存在不當(dāng)。綜上，本院認(rèn)為，原判決認(rèn)定事實(shí)不清，程序錯(cuò)誤。

4.如反訴和審計(jì)影響查明案件事實(shí)，人民法院不予受理和不予準(zhǔn)許屬于程序不當(dāng)。

（2020）閩民終1560號(hào)

法院認(rèn)為：因林常青在訟爭合同中作出業(yè)績承諾，故對(duì)于永安公司2016、2017、2018年度的財(cái)務(wù)狀況應(yīng)承擔(dān)相應(yīng)的舉證責(zé)任。合嘉源公司以林常青未完成業(yè)績承諾構(gòu)成違約為由提起反訴，并申請(qǐng)司法審計(jì)，一審法院未予準(zhǔn)許，程序不當(dāng)，亦無法查明案件事實(shí)。

5.開庭后有影響訴訟請(qǐng)求能否履行的事實(shí)未查清的（比如請(qǐng)求抵債的房屋是否存在等），人民法院應(yīng)當(dāng)調(diào)查。基于前述原因增加訴訟請(qǐng)求的，應(yīng)當(dāng)一并受理，否則是程序錯(cuò)誤。

（2018）閩民終1253號(hào)

法院認(rèn)為：原審在庭審中要求一陽比高公司庭后核實(shí)是否還有可以折抵的商品房，一陽比高公司并未向原審反饋核實(shí)的情況，原審也未對(duì)此補(bǔ)充調(diào)查。潤通公司是基于以房抵債不能履行的情況，才增加訴訟請(qǐng)求的，涉及到以房抵債的履行問題，應(yīng)當(dāng)一并考慮。原審對(duì)潤通公司增加的訴訟請(qǐng)求未合并審理，程序錯(cuò)誤，導(dǎo)致基本事實(shí)沒有查清。

6.建設(shè)工程施工合同糾紛中，相同主體基于同一項(xiàng)目提起兩個(gè)訴訟，兩案的當(dāng)事人、法律事實(shí)及法律關(guān)系基本相同，案件應(yīng)合并審理。一審法院未將兩案合并審理，程序不當(dāng)。

（2019）贛民終250號(hào)

本案與一審法院（2018）贛06民初38號(hào)案件（即何峰、劉兵訴鷹潭萬和房地產(chǎn)有限公司及浙江省東陽第三建筑工程有限公司建設(shè)工程施工合同糾紛案），系相同的主體基于同一工程提起的訴訟，兩案的當(dāng)事人、法律事實(shí)及法律關(guān)系基本相同，一審法院未將該兩案合并審理，程序不當(dāng)。

7.案外人提起的執(zhí)行異議之訴中案外人同時(shí)提出確認(rèn)其權(quán)利的訴訟請(qǐng)求的，人民法院可以在判決中一并作出裁判。原告提出增加確認(rèn)其對(duì)執(zhí)行標(biāo)的享有所有權(quán)的訴訟請(qǐng)求，符合法律規(guī)定，一審法院應(yīng)當(dāng)審理而未審理，且未做說理，一審法院程序錯(cuò)誤。

（2018）贛民終692號(hào)

法院認(rèn)為：案外人執(zhí)行異議之訴的審理程序即為特殊性規(guī)則?！睹袷掳讣赣梢?guī)定》將案外人執(zhí)行異議之訴列入適用特殊程序案件案由，《最高人民法院關(guān)于<中華人民共和國民事訴訟法>適用的解釋》將案外人執(zhí)行異議之訴列為專門一章進(jìn)行規(guī)定，均由此類案件特殊性所決定。《最高人民法院關(guān)于<中華人民共和國民事訴訟法>適用的解釋》第三百一十二條規(guī)定：“對(duì)案外人提起的執(zhí)行異議之訴，人民法院經(jīng)審理，按照下列情形分別處理：案外人就執(zhí)行標(biāo)的享有足以排除強(qiáng)制執(zhí)行的民事權(quán)益的，判決不得執(zhí)行該執(zhí)行標(biāo)的；案外人就執(zhí)行標(biāo)的不享有足以排除強(qiáng)制執(zhí)行的民事權(quán)益的，判決駁回訴訟請(qǐng)求。案外人同時(shí)提出確認(rèn)其權(quán)利的訴訟請(qǐng)求的，人民法院可以在判決中一并作出裁判”。按照該條規(guī)定，無論案外人是否對(duì)執(zhí)行標(biāo)的提出確權(quán)的訴訟請(qǐng)求，審查實(shí)體權(quán)利的歸屬和性質(zhì)，都是判斷能否排除執(zhí)行的前提和基礎(chǔ)，如果案外人同時(shí)提出確認(rèn)其權(quán)利的訴訟請(qǐng)求，人民法院應(yīng)當(dāng)進(jìn)行審理，且一并作出裁判。故丁發(fā)水在本案一審訴訟程序中提出增加訴訟請(qǐng)求，即請(qǐng)求確認(rèn)其對(duì)于南昌縣蓮塘鎮(zhèn)蓮塘北大道1399號(hào)綜合樓【編號(hào)F559】106號(hào)、【編號(hào)F560】108號(hào)、【編號(hào)F561】109號(hào)、【編號(hào)F562】110號(hào)房屋享有所有權(quán)，符合上述法律規(guī)定，人民法院應(yīng)當(dāng)進(jìn)行審理，且一并作出裁判。但是，一審法院對(duì)該項(xiàng)訴訟請(qǐng)求并未進(jìn)行審理，在最終作出的一審判決中“本院認(rèn)為”判決理由說理部分并未對(duì)丁發(fā)水提出的確權(quán)之訴請(qǐng)是否具有事實(shí)與法律依據(jù)進(jìn)行任何的回應(yīng)與評(píng)述，在判決主文部分也未對(duì)該項(xiàng)訴請(qǐng)支持抑或駁回予以明確，屬于典型的遺漏當(dāng)事人訴訟請(qǐng)求之情形。

8.原告主張和人民法院認(rèn)定的法律關(guān)系不一致，原審法院未明確告知“當(dāng)事人可以變更訴訟請(qǐng)求”，程序錯(cuò)誤。

（2017）浙民終257號(hào)

法院認(rèn)為：本院認(rèn)為，根據(jù)《最高人民法院關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》第三十五條第一款“訴訟過程中，當(dāng)事人主張的法律關(guān)系的性質(zhì)或者民事行為的效力與人民法院根據(jù)案件事實(shí)作出的認(rèn)定不一致的，不受本規(guī)定第三十四條規(guī)定的限制，人民法院應(yīng)當(dāng)告知當(dāng)事人可以變更訴訟請(qǐng)求”之規(guī)定，原審法院在其認(rèn)定的案件事實(shí)性質(zhì)與牛石公司主張的法律關(guān)系性質(zhì)不一致時(shí)，并未向牛石公司明確告知該情形。原審法院在庭審中僅詢問牛石公司是否變更訴訟請(qǐng)求，并以牛石公司不變更訴訟請(qǐng)求為由，判決駁回牛石公司的全部訴訟請(qǐng)求，屬釋明權(quán)行使不當(dāng)，損害了當(dāng)事人的訴訟程序利益。

9.原告主張和人民法院認(rèn)定的法律關(guān)系不一致，人民法院未將法律關(guān)系作為焦點(diǎn)歸納釋明并審理，屬于程序錯(cuò)誤。

（2020）閩民終721號(hào)

法院認(rèn)為：本案中，亨立建設(shè)集團(tuán)主張陳斌等人私刻印章，假冒亨立建設(shè)集團(tuán)名義對(duì)外承接工程，尚璧信用社、石家莊住建局未盡到審查義務(wù)，與陳斌等人構(gòu)成共同侵權(quán)，侵害了亨立建設(shè)集團(tuán)的企業(yè)名稱權(quán)。亨立建設(shè)集團(tuán)在審理中明確主張，本案并非基于陳斌等人與其存在競(jìng)爭關(guān)系為由提起的不正當(dāng)競(jìng)爭之訴，而是認(rèn)為陳斌等人的行為屬于侵害其企業(yè)名稱權(quán)的一般侵權(quán)行為。根據(jù)《最高人民法院民事案件案由規(guī)定》，基于競(jìng)爭關(guān)系產(chǎn)生的擅自使用他人企業(yè)名稱糾紛屬于不正當(dāng)競(jìng)爭糾紛，而此類糾紛以外的侵害企業(yè)名稱權(quán)糾紛并不屬于《中華人民共和國反不正當(dāng)競(jìng)爭法》第六條所界定的仿冒糾紛。原審法院適用《中華人民共和國反不正當(dāng)競(jìng)爭法》第六條的規(guī)定來認(rèn)定本案法律關(guān)系顯屬不當(dāng)。本案所涉侵權(quán)行為發(fā)生時(shí)間為2011年，有關(guān)企業(yè)名稱權(quán)的保護(hù)及侵權(quán)認(rèn)定應(yīng)適用《民法通則》及《中華人民共和國侵權(quán)責(zé)任法》的相關(guān)規(guī)定。原審法院認(rèn)定的法律關(guān)系與亨立建設(shè)集團(tuán)主張的法律關(guān)系并不相同，但并未向亨立建設(shè)集團(tuán)進(jìn)行釋明，程序亦存在不當(dāng)。

10.原告主張和人民法院認(rèn)定的法律關(guān)系不一致，人民法院未將法律關(guān)系作為焦點(diǎn)歸納并審理，屬于程序錯(cuò)誤。

（2021）閩民終626號(hào)、（2021）閩民終625號(hào)、（2021）閩民終648號(hào)

法院認(rèn)為：大夢(mèng)敦煌KTV主張其與音集協(xié)之間存在著作權(quán)許可合同關(guān)系，應(yīng)予支持。音集協(xié)以侵權(quán)為由提起本案訴訟，當(dāng)事人主張的法律關(guān)系與人民法院根據(jù)事實(shí)作出的認(rèn)定不一致時(shí)，人民法院應(yīng)當(dāng)將法律關(guān)系性質(zhì)作為焦點(diǎn)問題進(jìn)行審理。原審法院未就雙方之間的合同關(guān)系進(jìn)行審理，程序錯(cuò)誤。

11.一審法院沒有窮盡送達(dá)方式的情況下采用公告送達(dá)，屬嚴(yán)重違反法定程序。

（2018）閩民終216號(hào)

法院認(rèn)為：從現(xiàn)有證據(jù)來看，“江西省上饒市玉山縣冰溪鎮(zhèn)義壟埂171號(hào)”即為祝群力的住所地，其地址并未發(fā)生過變更。由于本案并不存在祝群力下落不明的情形，原審法院在沒有窮盡送達(dá)方式的情況下采用公告送達(dá)的方式不符合民事訴訟法關(guān)于適用公告送達(dá)的法定要件，導(dǎo)致祝群力未能依法參加訴訟并行使相關(guān)訴訟權(quán)利，屬嚴(yán)重違反法定程序。

12.原審法院未依法向其他被告送達(dá)訴訟文書，程序違法。

（2019）贛民終4號(hào)

本院認(rèn)為，一審訴訟中，一審法院未將相關(guān)訴訟文書依法送達(dá)給原審被告江西佳文貿(mào)易有限公司，違反法定程序。

13.被告因刑事案件被限制人身自由，法院應(yīng)通過轉(zhuǎn)交相應(yīng)監(jiān)所對(duì)被告進(jìn)行送達(dá)。原審法院通過公告送達(dá)對(duì)被告送達(dá)傳票，屬程序違法。此外，鑒定樣本應(yīng)對(duì)案件各方當(dāng)事人開示并質(zhì)證，原審法院未對(duì)鑒定樣本進(jìn)行開示質(zhì)證存在程序瑕疵。

（2021）滬民終166號(hào)

法院認(rèn)為：程序方面，一審法院在2019年2月21日的庭前會(huì)議中，已經(jīng)得知崔雅平涉刑事案件被限制人身自由，仍繼續(xù)對(duì)崔雅平公告送達(dá)定于2019年11月14日的開庭傳票，違反了公告送達(dá)程序相關(guān)規(guī)定，剝奪了作為被告的崔雅平的辯論權(quán)利，違反了法定程序。實(shí)體方面，鑒定樣本的選擇關(guān)系到鑒定結(jié)論的準(zhǔn)確性，由姜軍提供的中建裝飾山東分公司向深圳城建借款800萬元的借款協(xié)議，一審法院未向各方進(jìn)行開示和質(zhì)證，程序存在瑕疵，導(dǎo)致認(rèn)定擔(dān)保是否成立的基本事實(shí)不清。

14.法院如認(rèn)為需要鑒定，應(yīng)當(dāng)向有舉證責(zé)任的當(dāng)事人釋明，否則嚴(yán)重違反法律程序。

（2020）閩民終874號(hào)

法院認(rèn)為：因工程造價(jià)屬于專門問題，雙方當(dāng)事人對(duì)工程造價(jià)存在爭議，如依據(jù)現(xiàn)有證據(jù)無法確定工程造價(jià)，可依法委托造價(jià)鑒定。一審法院如認(rèn)為需要鑒定，應(yīng)向負(fù)有舉證責(zé)任的當(dāng)事人釋明。

15.一審法院未組織對(duì)鑒定意見進(jìn)行質(zhì)證屬嚴(yán)重違反法定程序。

（2020）閩民終109號(hào)

法院認(rèn)為：原審法院未組織當(dāng)事人對(duì)作為認(rèn)定事實(shí)依據(jù)的大禹（2019）鑒第010號(hào)2《工程造價(jià)鑒定報(bào)告書》進(jìn)行質(zhì)證，程序嚴(yán)重違法。

16.原審法院鑒定程序不當(dāng)。

（2020）贛民終684號(hào)

法院認(rèn)為：原審法院認(rèn)定基本事實(shí)不清且鑒定程序不當(dāng)。

（2020）贛民終852號(hào)

法院認(rèn)為，原審法院認(rèn)定本案基本事實(shí)不清且鑒定程序不當(dāng)，依照《中華人民共和國民事訴訟法》第一百七十條第一款第（三）、第（四）項(xiàng)規(guī)定，裁定如下

17.原審判決鑒定程序不當(dāng)，事實(shí)不清。

（2017）蘇民終281號(hào)

法院認(rèn)為：原審判決鑒定程序不當(dāng)，認(rèn)定事實(shí)不清。

18.未對(duì)鑒定申請(qǐng)予以處理，程序不當(dāng)導(dǎo)致事實(shí)不清。

（2017）蘇民終235號(hào)

本院認(rèn)為，本案貝利公司對(duì)實(shí)盛公司提起索要欠付工程款之訴，實(shí)盛公司提出反訴，其中以案涉工程車庫滲水問題提出施工質(zhì)量索賠的反訴主張。本案工程2009年7月10日日竣工驗(yàn)收，2013年11月26日實(shí)盛公司針對(duì)車庫施工質(zhì)量問題申請(qǐng)司法鑒定，原審對(duì)此未予理涉，程序不當(dāng)且導(dǎo)致相關(guān)事實(shí)不清。

19.準(zhǔn)據(jù)法選擇權(quán)不因原告在一審辯論終結(jié)后才提出而喪失，原審法院因此認(rèn)定原告不能行使準(zhǔn)據(jù)法選擇權(quán)存在程序違法。

（2018）閩民終1417號(hào)

上訴人據(jù)以提出該多式聯(lián)運(yùn)貨物運(yùn)輸區(qū)段的賠償責(zé)任和責(zé)任限額應(yīng)適用墨西哥法律的主張，系適用中華人民共和國法律為準(zhǔn)據(jù)法的結(jié)果，不因其在一審辯論終結(jié)后才提出該適用法律主張而喪失該項(xiàng)權(quán)利。

20.普通程序?qū)徖淼陌讣?，?yīng)當(dāng)開庭審理，一審法院未開庭審理屬嚴(yán)重違反法定程序。

（2018）閩民終743號(hào)

法院認(rèn)為：本案系按照普通程序?qū)徖淼陌讣?，?yīng)當(dāng)開庭審理，但一審法院未開庭審理，剝奪當(dāng)事人辯論權(quán)利，嚴(yán)重違反法定程序。

21.原審法院在庭審中決定受理反訴，原審被告（反訴原告）在原審法院受理反訴后明確不放棄舉證期限并要求需要通知證人到庭。原審法院應(yīng)當(dāng)另行確定時(shí)間開庭審理，但原審法院未再次開庭審理即作出判決，違反法定程序。

（2019）贛民終732號(hào)

華夏公司與羅政球2016年3月20日簽訂《合作拍片協(xié)議書》，該協(xié)議未能履行，一審法院應(yīng)查明原因，并根據(jù)查明的事實(shí)分擔(dān)責(zé)任。2019年3月30日，袁飛向一審法院郵寄反訴狀；2019年8月5日，一審法院決定受理反訴，袁飛于當(dāng)日交納案件受理費(fèi)，一審法院于當(dāng)日開庭審理本案；一審?fù)彆r(shí)，袁飛陳述需要通知證人到庭，未放棄舉證期限。一審法院未再次開庭審理即作出判決，違反法定程序。

22.管轄權(quán)異議上訴期間，一審裁定駁回起訴，嚴(yán)重違反法定程序。

（2018）閩民終1117號(hào)

法院認(rèn)為：經(jīng)查，原審法院受理本案后，原審被告三愛藥業(yè)公司提出管轄權(quán)異議，原審法院作出（2017）閩01民初1123號(hào)民事裁定，駁回三愛藥業(yè)公司的管轄權(quán)異議。三愛藥業(yè)公司對(duì)此提起上訴。在此期間，原審法院又作出（2017）閩01民初1123號(hào)民事裁定，裁定駁回原審原告陳小華的起訴。

23.原審法院適用程序不當(dāng) 。

（2021）贛民終47號(hào)

法院認(rèn)為：原審法院適用程序不當(dāng)，依照《中華人民共和國民事訴訟法》第一百七十條第一款第（四）項(xiàng)規(guī)定，應(yīng)發(fā)回重審。、

24.基本事實(shí)不清、程序不當(dāng)。

（2019）贛民終87號(hào)

法院認(rèn)為：本院經(jīng)審理認(rèn)為，原審法院認(rèn)定基本事實(shí)不清、程序不當(dāng)。

25.一審在舉證與質(zhì)證、當(dāng)事人委托訴訟代理人等程序上違反法律規(guī)定。

（2020）贛民終750號(hào)

一審在舉證與質(zhì)證、當(dāng)事人委托訴訟代理人等程序上亦違反法律規(guī)定。

26.域名注冊(cè)機(jī)構(gòu)掌握的相關(guān)信息屬于無法自行調(diào)取的證據(jù)。人民法院不準(zhǔn)許調(diào)取與案件處理有直接關(guān)系的前述證據(jù)，屬于重大不當(dāng)。

（2020）閩民終1591號(hào)

法院認(rèn)為：在域名注冊(cè)機(jī)構(gòu)掌握相關(guān)信息、商標(biāo)權(quán)人無其他途徑獲取這類信息，且這類信息又是維權(quán)訴訟不可或缺的情況下，域名注冊(cè)機(jī)構(gòu)應(yīng)負(fù)有披露域名所有者真實(shí)信息的協(xié)助義務(wù)?！吨腥A人民共和國民事訴訟法》第六十四條第二款規(guī)定，當(dāng)事人及其訴訟代理人因客觀原因不能自行收集的證據(jù)，或者人民法院認(rèn)為審理案件需要的證據(jù)，人民法院應(yīng)當(dāng)調(diào)查收集。本案中，佳佳基公司在原審中向一審法院申請(qǐng)調(diào)查涉案域名所有者信息，與本案審理有直接關(guān)系。原審法院以該申請(qǐng)與本案訴訟請(qǐng)求及審理范圍無關(guān)為由，不予準(zhǔn)許在程序上顯屬不當(dāng)。

27.原審未能合理保障當(dāng)事人的訴訟權(quán)利，審理程序亦存在瑕疵。（2020）浙民終576號(hào)

法院認(rèn)為：原審未能合理保障當(dāng)事人的訴訟權(quán)利，審理程序亦存在瑕疵。

28.金融不良債權(quán)轉(zhuǎn)讓案件中，在受讓人向國有企業(yè)債務(wù)人主張債權(quán)的訴訟中，國有企業(yè)債務(wù)人以不良債權(quán)轉(zhuǎn)讓行為損害國有資產(chǎn)等為由，提出不良債權(quán)轉(zhuǎn)讓合同無效抗辯的，人民法院應(yīng)告知其向同一人民法院另行提起不良債權(quán)轉(zhuǎn)讓合同無效的訴訟，原審法院未告知國有企業(yè)債務(wù)人向同一人民法院另行提起訴訟而直接認(rèn)定該協(xié)議有效屬于剝奪當(dāng)事人辯論權(quán)利，嚴(yán)重違反法定程序。

（2017）贛民終433號(hào)

法院認(rèn)為：根據(jù)《最高人民法院關(guān)于審理涉及金融不良債權(quán)轉(zhuǎn)讓案件工作座談會(huì)紀(jì)要》第五的規(guī)定，在受讓人向國有企業(yè)債務(wù)人主張債權(quán)的訴訟中，國有企業(yè)債務(wù)人以不良債權(quán)轉(zhuǎn)讓行為損害國有資產(chǎn)等為由，提出不良債權(quán)轉(zhuǎn)讓合同無效抗辯的，人民法院應(yīng)告知其向同一人民法院另行提起不良債權(quán)轉(zhuǎn)讓合同無效的訴訟；國有企業(yè)債務(wù)人不另行起訴的，人民法院對(duì)其抗辯不予支持。本案上訴人金峰公司在一審時(shí)提出了《債權(quán)轉(zhuǎn)讓協(xié)議》無效的抗辯，但一審法院未告知其向同一人民法院另行提起訴訟而直接認(rèn)定該協(xié)議有效并作出判決，屬于《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國民事訴訟法〉的解釋》第三百二十五條第（四）項(xiàng)違法剝奪當(dāng)事人辯論權(quán)利的嚴(yán)重違反法定程序的情形，依法應(yīng)撤銷原判，發(fā)回重審。

三、事實(shí)認(rèn)定不清

1.對(duì)于案件三當(dāng)事人的具體身份以及各自的職責(zé)范圍存在事實(shí)不清的情形。

（2020）浙民終576號(hào)

法院認(rèn)為：原判就三上訴人的具體身份以及各自的職責(zé)范圍、三上訴人未盡勤勉義務(wù)的具體行為、該行為與損害后果之間的因果關(guān)系以及損害后果的認(rèn)定，均存在認(rèn)定事實(shí)不清的情形。

2.原審判決認(rèn)定基本事實(shí)不清。

（2017）滬民終234號(hào)

法院認(rèn)為：原判決認(rèn)定基本事實(shí)不清...違反法定程序。

3.原審判決事實(shí)不清。

（2017）蘇民終281號(hào)

法院認(rèn)為：原審判決鑒定程序不當(dāng)，認(rèn)定事實(shí)不清。

4.原審法院認(rèn)定事實(shí)不清。

（2020）贛民終684號(hào)

本院認(rèn)為，原審法院認(rèn)定基本事實(shí)不清且鑒定程序不當(dāng)。

5.未對(duì)鑒定申請(qǐng)予以處理，程序不當(dāng)導(dǎo)致事實(shí)不清。

（2017）蘇民終235號(hào)

法院認(rèn)為：本案貝利公司對(duì)實(shí)盛公司提起索要欠付工程款之訴，實(shí)盛公司提出反訴，其中以案涉工程車庫滲水問題提出施工質(zhì)量索賠的反訴主張。本案工程2009年7月10日日竣工驗(yàn)收，2013年11月26日實(shí)盛公司針對(duì)車庫施工質(zhì)量問題申請(qǐng)司法鑒定，原審對(duì)此未予理涉，程序不當(dāng)且導(dǎo)致相關(guān)事實(shí)不清。

6.基本事實(shí)不清且鑒定程序不當(dāng)。

（2020）贛民終852號(hào)

法院認(rèn)為：原審法院認(rèn)定本案基本事實(shí)不清且鑒定程序不當(dāng)，依照《中華人民共和國民事訴訟法》第一百七十條第一款第（三）、第（四）項(xiàng)規(guī)定，裁定如下。

7.基本事實(shí)不清，有待進(jìn)一步查實(shí)。

（2020）贛民終750號(hào)

法院認(rèn)為：一審法院認(rèn)定事實(shí)不清，且在舉證與質(zhì)證、當(dāng)事人委托訴訟代理人等程序上亦違反法律規(guī)定，依照《中華人民共和國民事訴訟法》第一百七十條第一款第（三）、（四）項(xiàng)之規(guī)定，裁定如下。

四、判決方式問題

1.判決內(nèi)容沒有明確享有優(yōu)先受償權(quán)的債權(quán)的范圍。

（2020）閩民終874號(hào)

法院認(rèn)為：《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋（二）》第二十一條規(guī)定，“承包人建設(shè)工程價(jià)款優(yōu)先受償權(quán)的范圍依照國務(wù)院有關(guān)行政主管部門關(guān)于建設(shè)工程價(jià)款范圍的規(guī)定確定。承包人就逾期支付建設(shè)工程價(jià)款的利息、違約金、損害賠償金等主張優(yōu)先受償?shù)?，人民法院不予支持?！睋?jù)此，工程價(jià)款優(yōu)先受償權(quán)的范圍不包括利息、違約金、損害賠償金等。一審判決萬城公司向中建海峽公司支付的款項(xiàng)包括工程款、違約金、農(nóng)民工工資保證金、停工損失等，但一審判決主文第六項(xiàng)為：“中建海峽公司有權(quán)就萬城壹號(hào)工程折價(jià)或者拍賣所得價(jià)款享有優(yōu)先受償權(quán)”，沒有明確中建海峽公司享有優(yōu)先受償權(quán)的債權(quán)的范圍，。

2.分家析產(chǎn)糾紛中，原告僅要求對(duì)部分被繼承人遺產(chǎn)拍賣分割，法院以被繼承人其他遺產(chǎn)未全面清理，不宜單獨(dú)拍賣部分遺產(chǎn)為由，駁回原告的訴訟請(qǐng)求，屬于超出原審原告的訴訟請(qǐng)求進(jìn)行判決，程序違法。

（2021）閩民終1616號(hào)

法院認(rèn)為：法院應(yīng)針對(duì)原告提出的訴訟請(qǐng)求及所依據(jù)的事實(shí)、理由，在審核、認(rèn)證證據(jù)及查明事實(shí)的基礎(chǔ)上依法作出判決，以實(shí)現(xiàn)司法裁判定分止?fàn)幹δ?。本案中，李家順等四十九人、原審原告李秋輝的一審訴訟請(qǐng)求是要求拍賣分割共有物案涉房屋，而并未對(duì)（2016）閩02民初285號(hào)民事判決確認(rèn)的各繼承人共有物廈門市思明區(qū)XX部X號(hào)房屋（被繼承人李成田享有50%份額）提出訴訟請(qǐng)求。

3.對(duì)于當(dāng)事人在第一審程序中已經(jīng)提出的訴訟請(qǐng)求，原審人民法院未作審理、判決的，如二審調(diào)解不成，則應(yīng)發(fā)回重審。

（2019）蘇民終1598號(hào)

法院認(rèn)為：對(duì)于當(dāng)事人在第一審程序中已經(jīng)提出的訴訟請(qǐng)求，原審人民法院未作審理、判決的，如二審調(diào)解不成，則應(yīng)發(fā)回重審。

4.原告僅要求被告支付部分逾期利息，原審法院判決被告承擔(dān)全部逾期利息，超出原告訴訟情求，屬程序違法。

（2020）贛民終3號(hào)

法院認(rèn)為：德馨公司、姚金波主張郴州公司提起訴訟時(shí)已放棄了2017年6月1日之前逾期支付工程進(jìn)度款利息的訴訟請(qǐng)求及2019年8月第二次變更訴請(qǐng)時(shí)僅要求“支付自2017年11月26日起的逾期付款利息直到付清為止”，一審判決第三項(xiàng)及其附件卻判令德馨公司給付郴州公司從2016年11月至該判決確定之日即2019年9月10日的逾期支付工程進(jìn)度款的利息64萬余元，超出了郴州公司的本訴訴訟請(qǐng)求，嚴(yán)重違反法定程序。

5.原審原告僅對(duì)原審被告提出訴訟請(qǐng)求，原審法院超出原告訴訟請(qǐng)求判決原審第三人承擔(dān)付款責(zé)任，程序違法。

（2020）贛民終982號(hào)

第二，本案中黃學(xué)明以萬建國為被告并向其提出訴訟請(qǐng)求，而未向梅建軍、萬鳴、中鵬公司、江中公司提出訴訟請(qǐng)求，而原審判決判決梅建軍、萬鳴、中鵬公司、江中公司向黃學(xué)明承擔(dān)付款責(zé)任，超出了一審原告黃學(xué)明的訴訟請(qǐng)求，程序違法。

6.原告變更、增加訴訟請(qǐng)求，一審法院未將變更后的訴訟請(qǐng)求送達(dá)被告即下缺席判決，屬嚴(yán)重違反法定程序。

（2020）浙民終1029號(hào)

法院認(rèn)為：八匯公司于2020年8月18日上傳于移動(dòng)微法院并于2020年8月19日開庭時(shí)提交的變更訴訟請(qǐng)求申請(qǐng)書系對(duì)原訴訟請(qǐng)求的變更和增加。一審法院未將八匯公司提交的變更訴訟請(qǐng)求申請(qǐng)書送達(dá)趙鐵男，事實(shí)清楚。一審被告趙鐵男未加入移動(dòng)微法院，也沒有委托訴訟代理人，無從知曉八匯公司變更后的訴訟請(qǐng)求。雖然趙鐵男經(jīng)傳票傳喚未參加2020年8月19日開庭審理，但因一審法院未將八匯公司提交的變更訴訟請(qǐng)求申請(qǐng)書送達(dá)趙鐵男，不能視為趙鐵男對(duì)八匯公司變更后的訴訟請(qǐng)求放棄答辯和辯論權(quán)利。一審法院根據(jù)八匯公司變更后的訴訟請(qǐng)求進(jìn)行審理和判決，存在違法缺席判決、違法剝奪當(dāng)事人辯論權(quán)利的嚴(yán)重違反法定程序的情形。趙鐵男上訴請(qǐng)求撤銷原判決，將本案發(fā)回重審。

7.原審法院在沒有送達(dá)地址確認(rèn)書、未查實(shí)原審第三人的送達(dá)地址且送達(dá)文書均被退回的情況下缺席判決原審第三人承擔(dān)法律責(zé)任，屬嚴(yán)重違反送達(dá)程序。

（2018）贛民終77號(hào)

法院認(rèn)為：向胡文峰送達(dá)程序違法。本案中一審法院向胡文峰送達(dá)的所有文書均被退回，送達(dá)地址分別為南昌市東湖區(qū)民巷21號(hào)503和南昌市紅谷灘鼎峰中央27樓。一審中沒有胡文峰的送達(dá)地址確認(rèn)書，也無證據(jù)證明一審法院查實(shí)了胡文峰的上述送達(dá)地址，送達(dá)程序不合法。

8.一審缺席判決，二審司法鑒定認(rèn)定《送達(dá)地址確認(rèn)書》非被告簽署，一審判決送達(dá)違法，嚴(yán)重違反法定程序。

（2020）滬民終358號(hào)

法院認(rèn)為：一審法院未能依法送達(dá)開庭傳票即進(jìn)行缺席判決，嚴(yán)重違反法定程序。

9.共同訴訟部分原告撤訴并繼續(xù)審理未撤訴原告案件，應(yīng)當(dāng)作出裁定，口頭裁定的應(yīng)當(dāng)記入筆錄。原審法院僅于一審判決書中進(jìn)行了表述，屬于重大程序瑕疵。

（2018）滬民終174號(hào)

法院認(rèn)為：根據(jù)《中華人民共和國民事訴訟法》第一百五十四條的規(guī)定，法院準(zhǔn)許撤訴的，應(yīng)當(dāng)裁定，口頭裁定的應(yīng)當(dāng)記入筆錄。一審法院就準(zhǔn)許劉頎、蘆娜撤訴一事，僅于一審判決書中進(jìn)行了表述，既未出具書面裁定，也未進(jìn)行口頭裁定，故不能認(rèn)為一審法院已就是否準(zhǔn)許其撤訴作出了裁定。

（2018）滬民終150號(hào)

一審法院就徐小龍、徐金貴、姚華東申請(qǐng)撤訴，僅于判決書的案件審理經(jīng)過部分進(jìn)行了表述，既未出具書面裁定，也未進(jìn)行口頭裁定。故不能認(rèn)為一審法院對(duì)徐小龍、徐金貴、姚華東的撤訴作出了裁決。鑒于一審程序存在上述重大瑕疵，故發(fā)回重審。

（2018）滬民終308號(hào)

法院認(rèn)為：根據(jù)《中華人民共和國民事訴訟法》第一百五十四條的規(guī)定，法院準(zhǔn)許撤訴的，應(yīng)當(dāng)裁定，口頭裁定的應(yīng)當(dāng)記錄筆錄。一審法院就吳萍因未在指定期限內(nèi)繳納訴訟費(fèi)按撤訴處理一事，僅于判決書的案件審理經(jīng)過部分進(jìn)行了表述，既未出具書面裁定，也未進(jìn)行口頭裁定。故不能認(rèn)為一審法院對(duì)吳萍的撤訴作出了裁決。鑒于一審程序存在上述重大瑕疵，故發(fā)回重審。

10.原告未對(duì)第三人提出請(qǐng)求的情況下，人民法院判決第三人承擔(dān)實(shí)體義務(wù)實(shí)體上，程序上存在瑕疵。

（2017）滬民終248號(hào)

法院認(rèn)為：（一）迪比特公司的訴訟主張沒有針對(duì)莘莊工業(yè)區(qū)公司，按照民事訴訟法律規(guī)定，不應(yīng)針對(duì)莘莊工業(yè)區(qū)公司做出實(shí)體上承擔(dān)義務(wù)的判決。一審法院的判決在程序上存在瑕疵。

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