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發(fā)布日期：2023-03-21 10:40:29 瀏覽：

前沿拓展：

賭博罪與開設(shè)賭場罪同被規(guī)定在《刑法》第303條，分別是本條第一款和第二款所規(guī)定的罪名。由于賭博罪自由刑的最高刑為3年有期徒刑，而開設(shè)賭場罪則為10年有期徒刑，因此論證僅構(gòu)成賭博罪，而非開設(shè)賭場罪，是作輕罪辯護的一種方法。

一、兩罪淵源

1997年刑法只有賭博罪，而無開設(shè)賭場罪。

2006年施行的《刑法修正案（六）將開設(shè)賭場行為從賭博罪的罪狀中剝離，單設(shè)為獨立的罪名，量刑分為兩檔：3年以下有期徒刑、拘役或者管制，并處罰金；310年有期徒刑，并處罰金。

2021年施行的《刑法修正案（十一）》對開設(shè)賭場罪的量刑再作調(diào)整，兩檔量刑區(qū)間修改后為：5年以下有期徒刑、拘役或者管制，并處罰金；510年有期徒刑，并處罰金。

二、兩罪區(qū)別

縱觀開設(shè)賭場罪的立法（含司法解釋）沿革，聚眾型賭博犯罪并無關(guān)于開設(shè)賭場罪的罪狀描述，也沒有關(guān)于界分賭博罪與開設(shè)賭場罪的相關(guān)規(guī)定。因此，關(guān)于僅構(gòu)成賭博罪，而不構(gòu)成開設(shè)賭場罪的論證，更多“借力”于過往判例。

而網(wǎng)絡(luò)型賭博犯罪，一般可以參考《最高人民法院、最高人民檢察院、公安部關(guān)于辦理網(wǎng)絡(luò)賭博犯罪案件適用法律若干問題的意見》（公通字[2010]40號）、《最高人民法院最高人民檢察院關(guān)于辦理賭博刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》（法釋[2005]3號）的相關(guān)規(guī)定。

三、輕罪辯護要點

01 抽頭漁利并非證明構(gòu)成開設(shè)賭場罪的充分條件，賭博罪也有抽頭漁利的特征，因此若控方僅以抽頭漁利作為指控開設(shè)賭場罪的依據(jù)屬于證據(jù)不足

目前個別司法機關(guān)僅以抽頭漁利的特征來指控/認(rèn)定開設(shè)賭場罪，這種入罪思路存在錯誤，原因在于“以營利為目的”是賭博罪的罪狀內(nèi)涵，抽頭漁利是營利方式之一，所以抽頭漁利是兩罪的共同特征，而不能作為區(qū)分的標(biāo)準(zhǔn)。

以下案例為準(zhǔn)確界定提供了參考：

案例1：朱某某開設(shè)賭場案

（2014）甬海刑初字第號

浙江省寧波市海曙區(qū)人民檢察院指控，2014年8月8日至11日，被告人朱某某在本市海曙區(qū)望春路176號陽光公寓酒店1018、2320、2220等房間內(nèi)，提供紙牌、骰子等賭具，以賭牌九的方式供他人進行賭博，并抽頭獲利人民幣1600元。2014年8月11日，民警在該酒店2220房間將朱某某被抓獲，并當(dāng)場查獲了當(dāng)日或曾經(jīng)參賭的人員陳某甲、婁某、朱某乙、羅某、陳某丙、鄭某乙、葉某甲等二十余名，收繳賭資人民幣12.9萬元以及無主賭資人民幣2.81萬元。

根據(jù)以上事實、情節(jié),公訴機關(guān)建議以開設(shè)賭場罪判處被告人朱某某有期徒刑一年六個月,并處罰金。

寧波市海曙區(qū)人民法院認(rèn)為，被告人朱某某以營利為目的,聚眾賭博,其行為已構(gòu)成賭博罪。被告人朱某某的行為不符合開設(shè)賭場罪構(gòu)成要件,公訴機關(guān)指控被告人朱某某犯開設(shè)賭場罪不予支持。被告人朱某某曾因犯罪被判處有期徒刑,刑罰執(zhí)行完畢后五年內(nèi)再故意犯應(yīng)當(dāng)判處有期徒刑之罪,屬累犯,應(yīng)從重處罰。被告人朱某某能如實供述自己的罪行,可從輕處罰。供被告人犯罪所用的本人財物及賭資應(yīng)予以沒收。違法所得予以追繳。公訴機關(guān)的量刑建議不予采納。

02 行為人雖有提供賭博場所和賭具的行為，但賭場不符合組織性、穩(wěn)定性、規(guī)模性、開放性的特征，不構(gòu)成開設(shè)賭場罪

跟抽頭漁利一樣，提供賭博場所和賭具的行為是兩罪的共同特征，而非區(qū)分標(biāo)準(zhǔn)。

賭博的行為具有：①人合性（依靠人際關(guān)系吸聚賭客，召集的人群相對固定，未聘請其他工作人員，未擔(dān)任代理等工作，人員關(guān)系松散，規(guī)模較?。?；②特定性（相對特定的參賭人員）；③臨時性（每次聚賭的時間、地點都不固定，為臨時召集）；④隱秘性（不易于為公眾所知曉）。

相對應(yīng)的，開設(shè)賭場的行為具有：①組織性（有專門負(fù)責(zé)收費、記帳、發(fā)牌或洗牌、望風(fēng)的服務(wù)人員，有明確諸如接送、放哨等分工，人員關(guān)系和組織架構(gòu)嚴(yán)密，具有規(guī)模性）；②不特定性（參賭人員不特定）；③穩(wěn)定性（聚賭時間、地點具有持續(xù)性和穩(wěn)定性）；④開放性（易于為公眾知曉）。

以下案例為區(qū)分兩罪提供了參考標(biāo)準(zhǔn)：

案例2：陳某、程某某開設(shè)賭場案

（2017）粵1972刑初號

廣東省東莞市第二市區(qū)人民檢察院指控并經(jīng)本院審理查明,2017年1月10日起,被告人陳某、程某某在其夫妻二人經(jīng)營的東莞市大朗鎮(zhèn)巷尾村崇文區(qū)121號樂某百貨內(nèi)通過免費提供賭具、香煙、泡面等服務(wù)并以輪流坐莊賭“斗?！钡姆绞秸袛埶速€博,從中抽水獲利。經(jīng)查,截至案發(fā), 陳某、程某某共在該店內(nèi)聚眾賭博7次,共獲利約7000元。同月20日凌晨30分許,公安人員巡查該百貨店時,抓獲陳某、程某某及6名參賭人員(均另作處理),并當(dāng)場繳獲水錢2170元、賭資2640元及麻將機、撲克牌等賭具。

廣東省東莞市第二人民法院認(rèn)為,被告人陳某、程某某以營利為目的,聚眾賭博,其行為均已構(gòu)成賭博罪,依法應(yīng)予懲處。公訴機關(guān)指控被告人陳某、程某某犯罪的事實清楚,證據(jù)確實、充分,但罪名不準(zhǔn)確,本院予以糾正。

關(guān)于本案的罪名問題。本院在庭審時就變更罪名聽取了控辯雙方的意見,被告人陳某、程某某均未提出異議。經(jīng)查,本案被告人陳某、程某某雖有提供賭博場所和賭具,但并未聘請其他工作人員,賭博規(guī)模較小,系小范圍人員參賭,參賭人員系輪流坐莊,同時,每次聚賭的時間都不固定,具有臨時性,且持續(xù)時間不長,不具有開設(shè)賭場罪的規(guī)模性,組織性、穩(wěn)定性。而綜合二被告人的供述、證人證言及案發(fā)當(dāng)日被抓的賭客人數(shù),可認(rèn)定二被告人組織參賭7次,參賭人數(shù)累計已達20人以上,獲利約7000元,故被告人陳某、程某某的行為更符合聚眾賭博的情形,應(yīng)以賭博罪對二被告人定罪處罰。

案例3：李某某、馮某某開設(shè)賭場案

（2018）粵1972刑初號

廣東省東莞市第二人民法院認(rèn)為,被告人李某某、馮某某結(jié)伙以營利為目的聚眾賭博,其行為均已構(gòu)成賭博罪,依法應(yīng)予懲處。公訴機關(guān)指控被告人李某某、馮某某的行為構(gòu)成犯罪,事實基本清楚,證據(jù)確實、充分,本院予以支持；但指控的罪名（注：開設(shè)賭場罪）不準(zhǔn)確,本院依法予以變更。鑒于二被告人歸案后能如實供述其主要罪行,認(rèn)罪態(tài)度較好,依法可從輕處罰。

關(guān)于本案的定性問題。經(jīng)查,兩名被告人雖提供場所及賭具供人賭博,并從中抽水牟利,但規(guī)模小、時間較短且不固定,具有臨時性;人員關(guān)系松散、沒有較為明確的分工,缺乏組織性,對二被告人的行為應(yīng)認(rèn)定為聚眾賭博,以賭博罪定罪處罰。

案例4：常某某、李某龍等開設(shè)賭場案

(2020)新32刑終號

二審法院認(rèn)為，聚眾賭博型賭博罪與開設(shè)賭場罪在組織、招引他人參與賭博，從中抽頭漁利等行為方式上有相同之處，但二者主要區(qū)別在于：聚眾賭博中參與人員一般具有穩(wěn)定性，即往往系相互熟悉的一群人之間賭博，或相互介紹朋友參與賭博，而開設(shè)賭場中參與人員相對更具開放性，很多參與賭博的人并不一定與開設(shè)賭場的人認(rèn)識熟悉；聚眾賭博一般知曉范圍小，不對社會公開，而開設(shè)賭場則可能擴散到較大的知曉范圍；聚眾賭博往往場所不具有固定性，不具有經(jīng)營性，具有臨時性、短暫性的特點，組織參賭人員在一次賭博結(jié)束后，下一次賭博又須再次組織，而開設(shè)賭場一般賭博場所相對固定，經(jīng)營方式相對開放，具有持續(xù)性和穩(wěn)定性的特點，只要在其時間內(nèi)、賭博人員來到賭場均能進行賭博活動。上訴人常某某、李某龍、朱某1、朱某2伙同原審被告人羅某、陳某、姜某、張某、陳某1以營利為目的，聚眾賭博，從中抽頭漁利，其行為符合賭博罪的構(gòu)成要件，構(gòu)成賭博罪，原審被告人齊某、唐某、朱某帆明知常某某等人實施賭博犯罪活動，而提供抽頭漁利、接送參賭人員、放風(fēng)等直接幫助，應(yīng)以賭博罪的共犯論處。本院對上訴人常某某及其辯護人、李某龍及其辯護人提出的本案應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為賭博罪的意見予以采納。

03 行為人雖有聘請工作人員，但人員關(guān)系松散、組織規(guī)模較小，可論證更符合聚眾賭博的情形，不構(gòu)成開設(shè)賭場罪

對兩罪案例進行研究后，我們發(fā)現(xiàn)個別案例中雖然有聘請工作人員，但因為人員關(guān)系存在松散、規(guī)模小的特征，最后法院并沒采納公訴人指控的意見，認(rèn)定為賭博罪，而非開設(shè)賭場罪。

以下兩則案例可作為此辯護要點的參考：

案例5：陳某某、覃某某開設(shè)賭場案

（2017）桂0821刑初號

廣西壯族自治區(qū)平南縣人民法院經(jīng)審理查明認(rèn)定,2017年5月至2017年6月期間,被告人陳某某不定期在平南縣”九勝容聲電器”店鋪門前街道商行擺設(shè)攤點,并找來被告人覃某某等人幫忙,由陳某某負(fù)責(zé)搖骰子坐莊,覃某某等人負(fù)責(zé)“賀利”賠補賭資,以搖骰子賭”大、小”的形式聚眾賭博,賭場共獲利五千元,累計參賭人數(shù)達二十人以上。

被告人陳某某、覃某某以營利為目的,聚眾賭博,其行為均已觸犯了刑律,構(gòu)成賭博罪,依法應(yīng)受刑事處罰。公訴機關(guān)指控被告人陳某某、覃某某犯開設(shè)賭場罪定性不準(zhǔn)確,本院依法予以糾正。

案例6：夏某某、李某某等開設(shè)賭場案

（2016）粵1972刑初號

廣東省東莞市第二人民法院經(jīng)審理查明,2015年8月起,由被告人楊某、黃某某、李某某、夏某某（后加入）牽頭,先后7次在東莞市長安鎮(zhèn)錦廈老村一平房、新安社區(qū)增田村增西路六巷30號一平房內(nèi)為賭博人員提供賭博地點聚眾賭博,從中抽水牟利。每次聚賭均有參賭人員約20人,抽水約4000元。其中楊某、黃某某、李某某、夏某某四人為股東,并以每次約500元的報酬請姚某、李某（均另作處理）幫忙發(fā)牌抽水。

廣東省東莞市第二人民法院認(rèn)為,被告人楊某、黃某某、李某某、夏某某以牟利為目的聚眾賭博,其行為均已構(gòu)成賭博罪,依法應(yīng)予懲處。公訴機關(guān)指控四被告人的行為構(gòu)成犯罪,事實清楚,證據(jù)確實、充分,本院予以支持；但指控其犯開設(shè)賭場罪,罪名不準(zhǔn)確,本院經(jīng)當(dāng)庭征詢控辯雙方的意見后,依法予以變更。

經(jīng)查,本案賭博場所系臨時租用他人房屋,場所不固定,時間上具有臨時性、短暫性的特點,賭博工具、方式單一,不具備一般賭場所具有的固定地點、場所,時間穩(wěn)定、持續(xù),有專門的服務(wù)人員及較大規(guī)模等組織性特征,更符合聚眾賭博的客觀表現(xiàn)形式,以賭博罪定罪處罰更為適宜。

04 雖然賭場設(shè)在茶樓、農(nóng)村小道等有一定人流量的地點，但如能夠證明有一定的隱秘性，可論證不符合開設(shè)賭場罪的開放性特征，僅構(gòu)成賭博罪

賭場是否具有開放性，是一個“開放性”的問題，司法機關(guān)認(rèn)定結(jié)論也很“開放性”，同樣是開設(shè)在茶樓或農(nóng)村小道的賭場，有些會被司法機關(guān)認(rèn)定為開設(shè)賭場，有些則僅認(rèn)定為賭博。所以就需要辯護律師在這一方面作出詳實的論證，方能爭取說服司法機關(guān)作出輕罪的認(rèn)定。

以下兩則案例可作為此辯護要點的參考：

案例7：赫某開設(shè)賭場案

（2015）濱刑初字第號

山東省濱州市濱城區(qū)人民法院經(jīng)審理查明,2013年8月份,被告人赫某在其經(jīng)營的位于濱州市濱城區(qū)渤海十路的茗心閣茶樓內(nèi)放置麻將桌、麻將,組織、召集他人賭博,每桌抽頭200元或300元,截止2014年2月12日,共非法獲利20000余元。2014年2月12日, 赫某組織他人在其茶樓內(nèi)賭博時,被公安民警抓獲。

法院認(rèn)為,被告人赫某以營利為目的,聚眾賭博,其行為已構(gòu)成賭博罪,依法應(yīng)處三年以下有期徒刑、拘役或者管制,并處罰金。公訴機關(guān)指控其犯罪事實成立,本院予以確認(rèn)。關(guān)于公訴機關(guān)對其犯開設(shè)賭場罪的指控,本院經(jīng)審查認(rèn)為,被告人赫某以營利為目的,在經(jīng)營的茶樓內(nèi)臨時組織、召集相對固定人員不定期秘密進行賭博活動,抽頭漁利,不具備開設(shè)賭場的公開性、持續(xù)性,其行為符合賭博罪的構(gòu)成要件。故指控罪名不當(dāng),本院予以變更。

案例8：楊某某開設(shè)賭場案

（2017）粵0904刑初號

廣東省茂名市電白區(qū)人民法院經(jīng)審理查明,被告人楊某某于2015年5月底開始在茂名市電白區(qū)電城鎮(zhèn)寮扶村提供賭博場所及用具供他人進行賭博,并從贏家款中抽取5%牟利。楊某某召集陳某2、陳某1、潘某（三人已科刑）、“亞陽”（在逃）等人做“翻攤”賭博的莊家,賭場每次約有10至20名參賭人員參賭,該賭場開設(shè)時間約一個月,共從中獲利6000元至7000元。2015年6月27日下午15時許,陳某2、陳某1、潘某、“亞陽”等人在電城鎮(zhèn)爵山寮扶村中進行聚眾賭博時,公安機關(guān)當(dāng)場抓獲楊某1、李某1、楊某5、楊某2、楊某3、楊某4、李某2、李某3等參賭人員,并在電城鎮(zhèn)325國道“廣湛加油站”處抓獲駕車逃跑至此的陳某2、陳某1、潘某等三人,當(dāng)場查扣賭資人民幣63000元,被告人楊某某當(dāng)日現(xiàn)場逃脫。2017年5月11日中午12時許,被告人楊某某自行到茂名市公安局濱海新區(qū)分局電城派出所投案自首。

本院認(rèn)為,被告人楊某某為了謀取非法利益,利用“翻攤”賭博方式聚眾賭博從中抽水牟利,妨害社會管理秩序,其行為已構(gòu)成賭博罪,應(yīng)予刑罰。公訴機關(guān)指控被告人楊某某犯罪的事實清楚,證據(jù)確實、充分,予以支持,指控罪名（注：開設(shè)賭場罪）不當(dāng),予以糾正。

案例9：杜某1、冉某、杜某2等賭博案

(2019)川19刑終號

四川省通江縣人民檢察指控原審被告人杜某洲、冉某、杜某1、杜某2犯開設(shè)賭場罪一案，認(rèn)為被告人杜某洲、冉某租賃金華茶樓經(jīng)營，在茶樓中一房間內(nèi)開設(shè)賭場，組織人員在該房間內(nèi)采用“詐金花”的方式賭博。之后，被告人杜某洲、冉某、杜某1各按30%的比例、杜某2按10%的比例分配抽頭漁利資金。其中，被告人杜某洲主要負(fù)責(zé)賭博場合的日常經(jīng)營，提供茶水服務(wù)，并分配抽頭漁利資金；被告人冉某主要負(fù)責(zé)聯(lián)系人員參賭；被告人杜某1參與賭博并為賭博提供資金，保證賭場的正常運轉(zhuǎn)；被告人杜某2在賭場內(nèi)放高利貸，為賭博提供資金。

四川省通江縣人民法院審理作出（2018）川1921刑初172號刑事判決，判決杜某1、冉某、杜某2構(gòu)成開設(shè)賭場罪。杜某洲、冉某、杜某1、杜某2上訴，四川省巴中市中級人民法院認(rèn)為本案四上訴人入股在茶樓一房間內(nèi)開設(shè)“詐金花”的賭博場所，場所隱秘，參與人員相對固定，形成的規(guī)模較小，賭博方式單一，需要人員臨時組織才能進行，四人的行為應(yīng)構(gòu)成賭博罪，二審法院予以改判。

05 控方缺乏證據(jù)證明行為人為賭博網(wǎng)站擔(dān)任代理人的情況下，行為人在賭博網(wǎng)站投注的行為應(yīng)定性為賭博罪，而非開設(shè)賭場罪

網(wǎng)絡(luò)賭博案件往往會重點調(diào)查行為人是否有擔(dān)任賭博網(wǎng)站代理的情形，若有證據(jù)證明存在代理行為，則構(gòu)成開設(shè)賭場罪的共犯，否則單純的投注行為只能認(rèn)定為賭博罪。

以下案例具有一定的參考意義：

案例10：王某某、張某、張某某開設(shè)賭場案

（2016）粵1972刑初號

廣東省東莞市第二人民檢察院指控稱,被告人王某某、張某以及張某（另案處理）一家三口在東莞市厚街鎮(zhèn)下汴社區(qū)經(jīng)營華英輪胎店。自2014年上半年開始, 王某某通過被告人張某某以及李某、龐某（后二人另案處理）等人收受六合彩投注單。截止案發(fā),王某某共收受約74500元的六合彩投注單, 張某某收受投注人數(shù)累計達到20人。期間, 張某幫王某某將投注單輸入賭博網(wǎng)站進行投注,張某幫忙收單。經(jīng)偵查,2015年11月5日21時許,公安人員在厚街鎮(zhèn)下汴社區(qū)將王某某、張某、張某某、龐某、李某抓獲。

廣東省東莞市第二人民法院認(rèn)為,被告人王某某、張某、張某某以營利為目的,聚眾賭博,其行為已構(gòu)成賭博罪,依法應(yīng)予懲處。公訴機關(guān)指控被告人王某某、張某、張某某犯罪的事實清楚,證據(jù)確實、充分,但指控的罪名不準(zhǔn)確,本院予以糾正。關(guān)于本案的定性問題。經(jīng)查,本案中被告人王某某、張某歸案后雖供述其將投注單輸入賭博網(wǎng)站進行投注,但并無其他證據(jù)能夠證實王某某等人系為賭博網(wǎng)站擔(dān)任代理的情形,故該行為不宜認(rèn)定為開設(shè)賭場罪,應(yīng)定性為賭博罪。

案例11：歐陽1、歐陽2、鄧某杰開設(shè)賭場案

（2020）湘12刑終號

關(guān)于鄧某杰的辯護人提出一審判決罪名定性錯誤，二審法院認(rèn)為湖南省懷化市中級人民法院三被告人應(yīng)定賭博罪的辯護理由，經(jīng)查，歐陽1、歐陽2、鄧某杰三人以營利為目的，共同注冊了賭博網(wǎng)站的賬號，通過微信群招募參賭人員，代為收取參賭人員的賭資，利用賭博網(wǎng)站注冊的賬號幫參賭人員投注，牟取賭博網(wǎng)站9%的返點利潤。現(xiàn)有證據(jù)不能證明歐陽某某等三人在賭博網(wǎng)站上的賬號設(shè)置下級賬號，其行為不符合最高人民法院、最高人民檢察院、公安部《關(guān)于辦理網(wǎng)絡(luò)賭博犯罪案件適用法律若干問題的意見》第3條關(guān)于認(rèn)定網(wǎng)站代理的規(guī)定，不應(yīng)當(dāng)認(rèn)定其為賭博網(wǎng)站的代理。故該辯護意見成立，本院予以采納。

06 行為人利用賭博網(wǎng)站賬戶，通過微信群等方式召集多人賭博，但因其并非代理角色，也沒有設(shè)置下級賬號，雖有抽頭漁利，但不構(gòu)成開設(shè)賭場罪，應(yīng)認(rèn)定為賭博罪

若行為人建立的微信群只是召集聚眾賭博的工具，微信群與賭博網(wǎng)站之間僅是參賭人員和莊家(賭博網(wǎng)站)之間的關(guān)系,其輸贏方式及收益比率均與其他一般網(wǎng)絡(luò)參賭人員相同,并沒有其他額外的回扣或者返點,不存在擔(dān)任賭博網(wǎng)站代理方面的意思聯(lián)絡(luò)，則雖然行為人是群主,但并不構(gòu)成開設(shè)賭場罪，僅構(gòu)成賭博罪。

以下案例具有一定的參考意義：

案例12：孟某某、鄭某開設(shè)賭場案

（2017）冀0209刑初號

河北省唐山市曹妃甸區(qū)人民法院經(jīng)審理查明,2016年4月期間,被告人孟某某通過手機微信平臺建立名為“贏在猴年”的賭博微信群,并雇傭被告人鄭某、孫某某負(fù)責(zé)用手機、ipad、電腦等工具在該微信群里通過收發(fā)紅包和微信轉(zhuǎn)賬的形式接受、返還參賭人員賭資,三被告人在收受賭資后登錄網(wǎng)絡(luò)名為“98彩票網(wǎng)”的網(wǎng)站進行押注。被告人孟某某從中抽頭漁利,期間共盈利達6萬余元。

法院認(rèn)為,被告人孟某某以營利為目的,聚眾賭博,其行為已構(gòu)成賭博罪。被告人鄭某、孫某某明知被告人孟某某聚眾賭博而為其提供幫助,參與聚眾賭博,構(gòu)成賭博罪的共犯。三被告人不是賭博網(wǎng)站的代理,與賭博網(wǎng)站沒有利潤分成,其行為不符合開設(shè)賭場罪的構(gòu)成要件,故唐山市區(qū)人民檢察院指控其犯開設(shè)賭場罪的罪名不成立,應(yīng)認(rèn)定為賭博罪。

07 行為人為網(wǎng)絡(luò)賭博游戲提供買賣游戲分服務(wù),賺取差價營利，有別于提供資金結(jié)算服務(wù)的開設(shè)賭場共同犯罪的行為表現(xiàn)，應(yīng)認(rèn)定為賭博罪

《最高人民法院、最高人民檢察院、公安部關(guān)于辦理網(wǎng)絡(luò)賭博犯罪案件適用法律若干問題的意見》（公通字[2010]40號）第二條規(guī)定“為賭博網(wǎng)站提供資金支付結(jié)算服務(wù)”以“開設(shè)賭場罪的共同犯罪”論。

但是，在網(wǎng)絡(luò)賭博游戲中提供買賣游戲分服務(wù)，通過低價收購游戲分(下分)、高價出售游戲分(上分)的方式，從中賺取差價營利，只能認(rèn)定為在他人的賭博犯罪活動中提供服務(wù)或幫助，僅構(gòu)成賭博罪。

以下案例具有一定的參考意義：

案例13：陳某某、任某開設(shè)賭場案

（2019）川0129刑初號

四川省大邑縣人民法院經(jīng)審理查明:2018年7月份以來,被告人陳某某伙同被告人任某利用“川麻”、“三元”、“財神”、“天天樂”等網(wǎng)絡(luò)游戲中虛擬游戲幣可以在游戲玩家之間進行贈與、轉(zhuǎn)讓的功能,招聘工作人員嚴(yán)某、王某某、楊某等十余人,在大邑縣租用房內(nèi),配備電腦、手機,使用QQ、微信等聊天工具,通過散發(fā)卡片、發(fā)布廣告等方式,為“川麻”、“三元”、“財神”、“天天樂”等游戲玩家提供買賣游戲分服務(wù),通過低價收購游戲分(下分)、高價出售游戲分(上分)的方式，從中賺取差價營利。

法院認(rèn)為,被告人陳某某、任某以營利為目的,利用網(wǎng)絡(luò)游戲平臺,糾集游戲玩家進行聚眾賭博的行為,構(gòu)成賭博罪,且系共同犯罪,依法應(yīng)予處罰。二被告人對游戲平臺和參賭人員的賭博活動無管理和控制力,其行為不符合開設(shè)賭場罪的特征,公訴機關(guān)的指控罪名不成立,本院不予支持。

拓展知識：